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o compromisso de ajustamento de conduta e o fundo de defesa de direitos difusos: relação entre os instrumentos alternativos de defesa ambiental da lei 7.347/1985

Édis Milaré*

Joana Setzer**

Renata Castanho***

Sumário: 1. Introdução; 2. Formas de reparação do dano ambiental; 3. O Compromisso de Ajustamento de Conduta; 4. O Fundo de Defesa de Direitos Difusos; 5. Relação entre o Compromisso e o Fundo; 6. Finalidade dos recursos; 7. A destinação dos recursos oriundos de Compromissos de Ajustamento de Conduta; 8. Conclusão e propostas de solução.

1. Introdução

                                      Como se sabe, a ação civil pública foi criada pela Lei 7.347/1985 - lacp como instrumento de tutela civil dos interesses difusos e coletivos, dentre os quais insere-se o meio ambiente, considerado bem de uso comum do povo pela Constituição Federal de 1988.

                                      Em que pese a sua relevância na tutela jurisdicional dos direitos coletivos, a ação civil pública não é o único mecanismo de defesa do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado previsto pela lacp. Ao lado dela, a Lei 7.347/1985 previu também o Compromisso de Ajustamento de Conduta e o Fundo de Defesa de Direitos Difusos.

                                      No presente trabalho trataremos da relação entre esses dois instrumentos alternativos de defesa ambiental instituídos pela lacp: o Compromisso de Ajustamento de Conduta, modalidade de solução de conflitos envolvendo bens difusos, e o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, mecanismo destinado à indenização dos bens difusos lesados.

                                      Mais especificamente, focaremos a problemática envolvendo os recursos provenientes de Compromissos de Ajustamento de Conduta e sua destinação ao Fundo, em processos de natureza ambiental, apresentando a situação atualmente existente, bem como propostas para sua adequação.

2. Formas de reparação do dano ambiental

                                      Na dicção do art. 3º da Lei 7.347/1985, a ação civil pública terá por objeto três espécies de obrigações: (i) de não fazer, que se traduz na cessação imediata de toda e qualquer ação ou atividade, atual ou iminente, capaz de comprometer a qualidade ambiental; (ii) de fazer, que diz com a recuperação do ambiente lesado; e (iii) de dar, que consiste na fixação de indenização correspondente ao valor econômico dos danos ambientais irreparáveis.

                                      A modalidade ideal – e a primeira que deve ser tentada, mesmo que mais onerosa – é a reconstituição ou recuperação do meio ambiente agredido, cessando-se a atividade lesiva e revertendo-se a degradação ambiental. É, pois, imperioso que o aplicador da lei atente para essa constatação, já que não são poucas as hipóteses em que “não basta indenizar, mas fazer cessar a causa do mal, pois um carrinho de dinheiro não substitui o sono recuperador, a saúde dos brônquios ou a boa formação do feto”[1]. Esta opção, verdadeira execução específica, vem claramente defendida no Direito brasileiro, inclusive no campo constitucional[2].

                                      A regra, portanto, é procurar, por todos os meios razoáveis, ir além da ressarcibilidade (indenização) em seqüência ao dano, garantindo-se, ao contrário, a fruição plena do bem ambiental. Aquela, como já alertamos, não consegue recompor o dano ambiental, tendo em vista que o valor econômico conferido a título de indenização não tem o condão – sequer por aproximação ou ficção – de substituir a existência do meio ambiente ecologicamente equilibrado e o exercício desse direito fundamental.

                                      De fato, por mais custosa que seja a indenização, jamais se reconstituirá a integridade ambiental ou a qualidade do meio afetado. Por isso, compensações serão sempre mais simbólicas do que reais, se comparadas ao valor intrínseco da biodiversidade, do equilíbrio ecológico ou da qualidade ambiental plena. O trabalho do legislador, por conseguinte, visa a garantir a possibilidade de fruição e, só excepcionalmente, o ressarcimento monetário da lesão[3].

                                      Tal regra deverá ser aplicada quando da propositura de uma ação civil pública, e também quando da celebração de um Compromisso de Ajustamento de Conduta. Focando aqui esta segunda hipótese, podemos afirmar que o Compromisso firmado deve preferencialmente estabelecer uma obrigação de fazer (por exemplo, plantar árvores em áreas de preservação permanente; realizar reformas necessárias à conservação de um bem tombado) ou de não fazer (por exemplo, interromper a exploração de recursos naturais em unidades de conservação; estancar o lançamento de efluentes industriais em um rio), devendo o interessado cumprir a prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva. Tal não ocorrendo, poderá haver a execução específica das obrigações de fazer e não fazer, levando-se aos resultados previstos no Compromisso.

                                      Somente quando a reconstituição in natura não for viável, fática ou tecnicamente, é que se admitirá a indenização em dinheiro. Essa – a reparação econômica – é, portanto, forma indireta de sanar a lesão[4].

                                      A exemplo do que ocorre nas ações civis públicas, a fixação do quantum debeatur nos Compromissos de Ajustamento de Conduta é matéria inçada de dificuldades, pois nem sempre é possível o cálculo da totalidade do dano. Todavia, considerando-se sua natureza de título executivo, devem constar do compromisso, ao menos, os meios para a determinação do valor devido, tornando, desde logo, a obrigação líquida.

                                      Por determinação expressa da lacp, nos casos de ação civil pública com condenação do responsável ao pagamento de indenização em dinheiro, os recursos “auferidos” deverão ser destinados ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, para posterior aplicação na reconstituição dos bens lesados.

                                      Por igual, conforme será adiante abordado, também reverterá ao Fundo o produto de multa ou de indenização resultante de execução de Compromisso de Ajustamento de Conduta não cumprido.

                                      Passemos então a uma análise mais cuidadosa desses dois instrumentos previstos pela Lei 7.347/1985 como meios alternativos à ação civil pública – o Compromisso de Ajustamento de Conduta e o Fundo de Defesa de Direitos Difusos –, e vejamos como ambos se relacionam.

3. O Compromisso de Ajustamento de Conduta

                                      O Compromisso de Ajustamento de Conduta é uma das alternativas previstas pela lacp para a defesa dos bens difusos e coletivos. Tal instrumento foi introduzido pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.1990), que acrescentou novo parágrafo ao art. 5º da Lei 7.347/1985, verbis: “§6º. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.

                                      Trata-se de um mecanismo de solução pacífica de conflitos, com natureza jurídica de transação, consistente no estabelecimento de certas regras de conduta a serem observadas pelo interessado, incluindo a adoção de medidas destinadas à salvaguarda do interesse difuso atingido.

                                      Por meio do Compromisso de Ajustamento de Conduta, o interessado formaliza, espontaneamente, sua intenção de se adequar às exigências legais ou de reparar integralmente o dano por ele causado. À evidência, os órgãos públicos legitimados não poderão abrir mão do bem difuso tutelado, dada sua natureza indisponível. Admite-se convenção apenas no tocante à forma de cumprimento das obrigações (condições de modo, tempo, lugar etc.), em atenção às peculiaridades do caso concreto, e tendo em conta a capacidade econômica do infrator e o interesse da sociedade.

                                      Assim, a um só tempo, o Compromisso de Ajustamento de Conduta assegura à coletividade a recuperação integral do dano, e, ao interessado, condições que lhe permitam cumprir as obrigações dentro de suas possibilidades.

                                      Daí dizer-se que “há vantagens do ajustamento de conduta em relação ao processo judicial representado pela ação civil pública. Portanto, antes de se lançar mão de tão desgastante, cara e difícil solução para o conflito ambiental, deve-se buscar a via da negociação, por meio da qual todos encontrarão seus lugares e ao final do processo sairão muito mais fortalecidos do que se fossem obrigados a obedecer um comando frio e inexorável de uma sentença”[5].

                                      Dada a natureza indisponível do direito violado, o compromisso reclama sempre proposta de integral reparação do dano. O que seria objeto do pedido na ação civil deve estar presente no compromisso. Em outro falar, o compromisso “simplesmente substitui a fase de conhecimento do processo judicial, pois deve refletir o mesmo conteúdo esperado na prestação jurisdicional, caso houvesse a ação e fosse ela procedente, desfrutando, da mesma forma, de eficácia executiva. Daí ser possível identificar que a fixação da obrigação no compromisso envolve atividade vinculada, reservando-se certo grau de discricionariedade apenas quanto aos critérios de adimplemento a serem cumpridos pelo causador do dano”[6].

                                      Cumpridas as obrigações avençadas, na forma, prazo e condições fixadas, serão elas consideradas extintas, desaparecendo o interesse de agir dos legitimados. O ajuizamento da ação civil pública por outro ente co-legitimado, sob pena de se vulnerar o princípio da segurança jurídica, só será possível para suprir omissão da transação (por exemplo, prestação necessária, não incluída no compromisso) ou em razão de vício propriamente dito (por exemplo, estabelecimento de obrigações ou condições atentatórias à finalidade da lei). Em qualquer dessas situações não poderá o compromisso ser ignorado, pois a ação civil pública ou visará ao fim supletivo ou será cumulada com o pedido de desconstituição do compromisso[7].

                                      Por outro lado, em caso de não-cumprimento das obrigações assumidas pelo interessado, o Compromisso de Ajustamento de Conduta poderá ser diretamente executado, tendo em vista que a lacp lhe atribui natureza de título executivo extrajudicial.

4. O Fundo de Defesa de Direitos Difusos

                                      Considerado o meio ambiente como um patrimônio público[8], qualquer agressão a ele implica lesão aos interesses de incalculável número de pessoas, de toda a coletividade. É esse o sentido da sua percepção como “bem de uso comum do povo”[9].

                                      Impossível, portanto, nesses casos de amplíssima indeterminação das vítimas, distribuir eventual indenização, obtida via ação civil pública, entre todos os prejudicados. Nem seria razoável e lógico destiná-la ao Estado (ao Erário), que poderá ser indiretamente responsável pelo dano, quando não seu causador direto. Nem teria sentido, por outro lado, utilizar-se a indenização para outra finalidade que não a de reparar o mal ocasionado, de repor as coisas, sempre que possível, no seu estado anterior.

                                      Atento a isso, determinou o legislador que, quando a decisão impuser condenação em pecúnia – caso de aplicação de multa diária ou condenação final em dinheiro – esses recursos devem reverter a um Fundo gerido por um Conselho do qual participam, necessariamente, o Ministério Público e representantes da comunidade, ficando afetados a uma finalidade social específica: permitir a efetiva reconstituição dos bens lesados, verdadeira restitutio in integrum[10].

                                      Na esfera federal, o Fundo de Defesa de Direitos Difusos foi primeiramente regulamentado pelo Decreto 92.302, de 16.01.1986, com as alterações trazidas pelo Decreto 96.617, de 31.08.1988. Ambos foram revogados pelo Decreto 407, de 27.12.1991, que, por sua vez, foi revogado pelo Decreto 1.306, de 09.11.1994, hoje em vigor. Posteriormente, forte na vedação constitucional de instituição de fundos de qualquer natureza sem prévia autorização legislativa[11], foi editada a Lei 9.008, de 21.03.1995, que, na estrutura organizacional do Ministério da Justiça, criou o Conselho Federal de que trata o art. 13 da Lei 7.347/1985[12], e estabeleceu regras quanto à finalidade do Fundo, à formação de seus recursos e sua respectiva aplicação[13].

                                      Por sua vez, alguns Estados criaram seus respectivos fundos estaduais, como é o caso dos Estados do Acre, Amapá, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Minas Gerais, Pará, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e São Paulo (este último disciplinado pelo Dec. Estadual 27.070, de 08.06.1987 e pela Lei Estadual 6.536, de 13.11.1989).

                                      Nos termos da citada Lei 9.008/1995, o patrimônio do Fundo de Defesa de Direitos Difusos é composto pelas receitas provenientes (i) das condenações judiciais decorrentes de danos irreparáveis causados a direitos coletivos ou difusos; (ii) das multas e indenizações decorrentes da violação aos interesses não individuais dos consumidores e portadores de deficiência; (iii) das multas aplicadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica; (iv) dos rendimentos auferidos com a aplicação dos recursos do Fundo; (v) de doações de pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras; e (vi) de outras receitas que vierem a ser destinadas ao Fundo.

                                      Ressalte-se que as receitas do Fundo podem, da mesma forma, ser integradas por rendimentos decorrentes de aplicações financeiras, doações, transferências orçamentárias e incentivos fiscais, utilizadas prioritariamente no próprio local onde o dano ocorreu ou possa vir a ocorrer. Ainda, podem ser destinados ao Fundo os recursos provenientes de condenação pecuniária por dano irreparável determinada no âmbito de Ação Popular, assim como aqueles recursos provenientes de execução de Compromissos de Ajustamento não cumpridos.

                                      De acordo com o Relatório de Gestão do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, divulgado por seu Conselho Federal Gestor[14], em 31.12.2004, o Fundo dispunha de um total de R$ 32.271.810,00 (trinta e dois milhões, duzentos e setenta e um mil, oitocentos e dez reais). Desse total, as receitas decorrentes de condenações judiciais em ações civis públicas ambientais somavam R$ 599.410,30 (quinhentos e noventa e nove mil, quatrocentos e dez reais e trinta centavos), ou seja, 11,9% do montante arrecadado pelo Fundo[15].

                                      No que tange à utilização dos recursos, consta do Relatório de Gestão que entre os anos de 1999 e 2004, foram apresentados 1.001 projetos ao Conselho, tendo sido aprovados 186 projetos e firmados 106 convênios com entes governamentais e não-governamentais, o que resultou em uma liberação (transferência) de R$ 11.383.560,04 (onze milhões, trezentos e oitenta e três mil, quinhentos e sessenta reais e quatro centavos). Em 2004, dos 34 projetos favorecidos, 17 relacionavam-se à área ambiental, contra 7 para a área do consumidor e 10 para bens e direitos de valor artístico e histórico.

                                      No entanto, mesma eficiência não apresenta o Fundo do Estado de São Paulo, denominado Fundo Especial de Despesa de Reparação de Interesses Difusos Lesados, de cujos R$12.350.897,52 (doze milhões, trezentos e cinqüenta mil, oitocentos e noventa e sete reais e cinqüenta e dois centavos) arrecadados até 30.01.2005, nem um centavo sequer foi utilizado[16].

                                      Conforme salienta Ronaldo Porto Macedo Júnior, é notória a inoperância do Fundo Especial de Despesa de Reparação de Interesses Difusos Lesados do Estado de São Paulo: “Infelizmente, os chamados Fundos Especiais de Despesa de Reparação de Interesses Difusos Lesados (FEDRIDL), a despeito do considerável volume de recursos que já contabilizam, em particular no Estado de São Paulo, ainda não têm gerado os efeitos que deles se esperou no momento em que foram concebidos e constituídos”[17].

5. Relação entre o Compromisso de Ajustamento de Conduta e Fundo de Defesa de Direitos Difusos

                                      Ao criar o Compromisso de Ajustamento de Conduta e o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, a lacp previu um mecanismo completo, que contempla a reparação, a possibilidade de solucionar o problema por via diversa da judicial e ainda a destinação de recursos provenientes de indenizações à recuperação de lesões causadas a interesses difusos.

                                      A bem dos próprios direitos difusos tutelados, é imperioso que esses instrumentos se relacionem e se alimentem, de forma a garantir a eficácia do sistema instituído pela Lei 7.347/1985.

                                      Nessa esteira, justifica-se a posição por nós adotada, de que as indenizações em dinheiro provenientes de Compromissos de Ajustamento de Conduta devem ser destinadas ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, a exemplo do que ocorre com os recursos provenientes de condenações em ações civis públicas.

                                      Com efeito, muito embora o art. 13 da Lei 7.437/1985 seja expresso apenas quanto aos recursos oriundos de condenações no âmbito de ações civis públicas, entendemos que, neste tocante, a Lei disse menos do que pretendia dizer. Uma possível explicação para tal lapso seria a de que o dispositivo da lacp que trata do Compromisso de Ajustamento de Conduta foi incluído posteriormente à edição da lacp, pela Lei 8.078/1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor e, provavelmente, naquela oportunidade, não se atentou o legislador para o fato de que, além de acrescentar o §6º ao art. 5º à lacp, deveria também ter cuidado de atualizar a redação do art. 13, adequando-o à nova ordem estabelecida.

                                      O fato é que o Compromisso de Ajustamento de Conduta, tal como a ação civil pública, tem origem em um dano causado a bens de interesse difuso, e tanto um como o outro instrumento almejam um mesmo fim, qual seja, a recuperação integral do dano causado.

                                      Adicionalmente, é preciso ter em mente que o funcionamento do sistema criado pela lacp depende da inter-relação entre os seus instrumentos. Em outras palavras, isso quer dizer que o Fundo de Defesa de Direitos Difusos depende também dos recursos provenientes do Compromisso de Ajustamento de Conduta para que possa viabilizar os objetivos para o qual foi criado.

                                      Neste contexto, interpretamos extensivamente o aludido dispositivo, de maneira que, nos casos em que os interessados se obrigam, por meio dos Compromissos de Ajustamento de Conduta firmados, a indenizar os danos causados ao meio ambiente, ou nos casos de execução por descumprimento do compromisso, o valor pago deverá, obrigatoriamente, ser direcionado ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos.

                                      A corroborar tal entendimento, Ronaldo Porto Macedo Júnior afirma que, ao lado das ações civis públicas, “podem os resultados de execuções fundadas nos compromissos de ajustamento também reverter em favor do fundo (art. 5º, §6º da lacp acrescentado pelo art. 113, Código de Defesa do Consumidor)”[18]. No mesmo sentido, Álvaro Mirra salienta que “conforme se tem entendido, ao fundo deve também reverter o dinheiro resultante de obrigações pecuniárias assumidas em compromissos de ajustamento de conduta”[19].

                                      Ocorre que, ao longo desses 20 anos da lacp, a realidade, em muitos casos, tem sido diversa e, na prática, os recursos provenientes de Compromissos de Ajustamento de Conduta não são destinados ao Fundo, colaborando para o seu enfraquecimento, bem como da própria tutela dos bens difusos.

6. Finalidade dos recursos

                                      Sejam os recursos do Fundo provenientes de condenações em ações civis públicas ou de Compromissos de Ajustamento de Conduta, é certo que todos eles têm uma mesma finalidade social específica: permitir a efetiva reconstituição do bem ambiental lesado, verdadeira restitutio in integrum, ressarcindo a coletividade pelos danos causados.

                                      Com vistas a evitar que as verbas do Fundo sejam utilizadas para o custeio de atividades estranhas ao espírito da Lei da Ação Civil Pública, o legislador definiu a destinação das verbas para ele carreadas, ao dispor que “os recursos serão prioritariamente aplicados na reparação específica do dano causado, sempre que tal fato for possível”[20].

                                      Quando a reconstituição do bem lesado não for possível, a indenização equivalente à lesão produzida deverá reverter em algum benefício ao meio ambiente, podendo ser canalizada para a reposição ou recomposição de outros bens, que não os efetivamente lesados.

                                      Estamos, então, no terreno da chamada fluid recovery, exatamente porque deixa de haver um vínculo direto e indissociável entre o quantum debeatur e o bem objeto da degradação, assim como entre a eventual indenização e as vítimas originárias (não identificadas) do comportamento. Eventual reparação é “utilizada para fins diversos dos ressarcitórios, mas conexos com os interesses da coletividade”[21].

                                      Em que pese tal premissa, a Lei 9.008/1995 (art. 1º, § 3º) permitiu que os recursos do Fundo sejam aplicados, dentre outras finalidades, na modernização administrativa dos órgãos públicos responsáveis pela execução das políticas relativas às áreas de meio ambiente e demais interesses difusos e coletivos.

                                      Não se justifica, sob nenhuma ótica, a previsão contida no art. 1º, §3º da Lei 9.008/1995. Afinal, qual a relação entre a morte dos últimos exemplares de uma espécie ameaçada de extinção e a compra de computadores e impressoras para um órgão da Administração Pública? Por mais que o dano ambiental seja, em si, irreparável, a indenização paga deve reverter, de alguma forma, para a recomposição de outros bens ambientais, mas nunca ser destinada a modernizar as repartições públicas.

                                      Assim, por não reverter, nem indiretamente, em nenhum benefício ao bem difuso lesado, e por não haver parâmetros legais para a fixação dos valores máximos a serem destinados à modernização administrativa, o art. 1º, §3º, da Lei 9.008/1995 foge, absolutamente, do espírito da Lei 7.347/1985.

                                      Nesse sentido, Paulo de Bessa Antunes, referindo-se à atribuição do Conselho do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos de analisar e aprovar projetos de modernização administrativa, destaca: “verifica-se que esta, nem distantemente, guarda qualquer relação com a reparação de danos, pois a modernização administrativa é uma atividade que deve ser financiada pelo Estado e não pela sociedade”[22].

                                      Novamente, Ronaldo Porto Macedo Júnior assevera que “a questão é bem mais polêmica no que se refere ao uso dos recursos do fundo na modernização administrativa e na aquisição e aprimoramento dos equipamentos dos órgãos responsáveis pela execução das atividades-meio e fim na defesa de interesses difusos ou coletivos. Tal ampliação é perigosa e indesejável, na medida em que com ela poderão os recursos do fundo ser diluídos e utilizados em atividades estranhas à origem do recurso. (...) Nestas hipóteses, a ligação entre o espírito da LACP, a ocorrência da lesão ao bem coletivo ou difuso e os próprios riscos na diluição dos recursos do fundo não recomendam seja seguida a linha adotada pela Lei 9.008/95”[23] (g.n.).

                                      Por igual, Álvaro Mirra pondera que “o uso do dinheiro oriundo de condenações proferidas nas ações civis públicas ambientais em atividades outras que não a recomposição da qualidade ambiental degradada – como, por exemplo, para o custeio de perícias judiciais ou extrajudiciais ou para a modernização administrativa dos órgãos públicos responsáveis pelas políticas relativas à proteção do meio ambiente – não está autorizado pela disciplina legal e normativa da matéria. Para tais finalidades existem dotações outras”[24] (g.n.).

                                      De uma forma ou de outra, admitindo-se ou não a aplicação dos recursos à modernização administrativa, o fato é que, em ambas as hipóteses, devem os recursos ser previamente encaminhados ao Fundo – o que nem sempre ocorre na prática.

7. A destinação dos recursos oriundos de Compromissos de Ajustamento de Conduta

                                      Como visto, apesar de não haver previsão expressa da lacp, é certo que devem reverter ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos as indenizações de danos causados ao meio ambiente, fundadas em Compromissos de Ajustamento de Conduta ou em suas execuções. Não obstante, na vivência da prática forense, é possível perceber que alguns Compromissos de Ajustamento de Conduta trazem disposições desvirtuadas, afastando os recursos deles oriundos de sua destinação ao Fundo.

                                      De fato, não raras vezes, os órgãos públicos legitimados para celebrar Compromissos de Ajustamento de Conduta têm firmado acordos sem a preocupação de que seus recursos sejam revertidos, direta e necessariamente, ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos.

                                      E, o que é mais sério, em alguns desses casos, o produto das obrigações de dar (indenizações pagas em dinheiro), assumidas nos Compromissos de Ajustamento de Conduta, é transformado no fornecimento de bens e serviços ao Poder Público, o que foge ao espírito da Carta Magna brasileira.

                                      Para que se tenha uma idéia de algumas das obrigações de dar, estabelecidas em Compromissos de Ajustamento de Conduta, podemos mencionar a doação de materiais para a construção da sede do Ministério Público em determinado Município e a doação de micro-computadores equipados e de funcionários para mão de obra (eletricista, pintor e pedreiro) para a reforma e aparelhamento do órgão ambiental de determinado Estado.

                                      Referidos Compromissos de Ajustamento de Conduta são bons exemplos do que vem ocorrendo na prática.

                                      Esta realidade, porém, não se coaduna com o sistema instituído pela lacp, pois, ainda que se admitisse a legalidade da destinação de verbas para a modernização administrativa, isso não justifica a destinação de valores expressivos diretamente aos órgãos públicos legitimados.

                                      A conversão direta da indenização em bens e serviços é um meio de se permitir, por vias transversas, a utilização dos recursos em atividades estranhas à sua origem.

                                      Muito embora a modernização administrativa seja bem-vinda – dada a notória precariedade de algumas instituições públicas –, esta não pode estar atrelada à reparação de bens difusos lesados, por não reverter diretamente em prol da qualidade ambiental. Noutras palavras: “um erro não justifica o outro”.

                                      Se, de um lado, é certo que as ações de fiscalização seriam fortalecidas com uma melhor estruturação dos órgãos de controle ambiental, de outro lado, tal aparato deve ser financiado pelo Estado, não incumbindo à sociedade, na qualidade de titular do bem difuso lesado, sacrificar-se por isso.

                                      Isso para não falar que, para financiar bens e serviços, o Poder Público é obrigado a seguir um procedimento preliminar de licitação, rigorosamente determinado e preestabelecido na lei. A própria Constituição Federal de 1988 impõe, no seu art. 37, XXI, que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes...”.

                                      Neste sentido, o Compromisso de Ajustamento de Conduta que destine o montante de uma indenização ao fornecimento de bens e serviços a órgãos ou organismos do Poder Público, estará deixando de cumprir com o procedimento licitatório, exigido sempre que uma pessoa governamental pretende adquirir bens ou realizar obras ou serviços.

                                      Vale ainda mencionar que tal prática também é recorrente na seara das infrações administrativas, e se dá por meio dos “Termos de Conversão de Multa” que celebram órgãos ambientais, prevendo a substituição das multas por bens ou serviços revertidos em benefício do próprio órgão.

                                      A esse respeito, o Tribunal de Contas da União – tcu recentemente se manifestou sobre a ilegalidade da conversão de multas no fornecimento de bens e serviços, procedida pela Gerência do IBAMA do Paraná:

“... O art. 72, § 4º da Lei 9.605/98, ao disciplinar que ‘a multa simples pode ser convertida em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente’, não pretendeu, em nenhum momento, autorizar o recebimento de carros (termos de compromisso nºs 04 e 06/2002), móveis (termo de compromisso nº 02/2002), objetos eletrônicos e computadores (termos de compromisso nºs 02, 03 e 05/2002), cursos de pós-graduação para servidores da área ambiental (termo de compromisso nº 01/2002). Como ressalta o Senhor Secretário [de Controle Externo do IBAMA], a mencionada Lei ‘busca engajar os infratores na preocupação pelo meio ambiente, possibilitando que a multa imposta possa ser convertida em atuação nos projetos e serviços que visem a preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente.

Mesmo as disposições da Instrução Normativa 10/2003, posteriormente editada pelo IBAMA com o objetivo de estabelecer procedimentos para a aplicação da conversão da multa administrativa em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente, não enseja autorizar essa prática, uma vez que as duas formas de conversão de multas em prestação de serviços ali estabelecidas apontam para a necessidade de as atividades serem dirigidas a projetos ou programas ambientais.” [25]

                                      Outros casos há em que o órgão ambiental ameaça o empreendedor de lhe indeferir ou mesmo cassar a licença ambiental, caso não sejam atendidas certas “condições”, consistentes no oferecimento de bens e serviços à entidade. Concretamente, tomamos conhecimento de que o órgão ambiental licenciador teria exigido do empreendedor a aquisição de equipamentos (maquinário de informática e multimídia, um barco motorizado, dois veículos 4X4), serviços (construção de um centro de convivência, um anfiteatro e um estacionamento), fornecimento de uma equipe básica (profissionais de nível superior, estagiários, motoristas, pilotos de barco) e ainda despesas com viagens, deslocamentos, hospedagens de pessoal e outras despesas complementares.

                                      Com relação a estes casos, em que pese a previsão legal de conversão da multa em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente (art. 72, §4º da Lei 9.605/1998), isso não autoriza o órgão ambiental a receber veículos, móveis, objetos eletrônicos, computadores, cursos de pós-graduação para servidores.

                                      A bem ver, esses Compromissos de Ajustamento de Conduta que não destinam seus recursos, direta e necessariamente, para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, prejudicam não só o Fundo, mas também a sociedade, que deixa de ser beneficiada com projetos que seriam patrocinados com tais recursos. Nestes casos, o rompimento da mens legis da lacp e da Constituição Federal que se dá com a destinação dos recursos a órgãos do Estado resulta, na ótica de Rousseau, em uma das vias pela qual um governo se degenera e o Estado se dissolve. Isso ocorre “quando os membros do Governo não mais administram o Estado de acordo com as leis e usurpam o poder soberano (oriundo do povo)”[26]. Trazendo para o caso concreto os ensinamentos de Rousseau, a transmissão do montante arrecadado, da sociedade civil para os órgãos do Estado, ao invés de fortalecer o Corpo Político o enfraquece.

                                      Por óbvio, o espírito da Lei é o de engajar os infratores na preocupação pelo meio ambiente por eles degradado, possibilitando que a multa imposta possa ser convertida em atuação efetiva nos projetos e serviços que visam a preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente, medida que apresenta claro objetivo pedagógico.

                                      Nesse tocante, vale ressalvar que a vivência da aplicação da lacp aponta também para outros casos em que, nada obstante a irregularidade de não serem destinados ao Fundo, os recursos oriundos de Compromissos de Ajustamento de Conduta acabam atingindo uma finalidade sócio-ambiental, que reverte em benefício da coletividade.

                                      Trata-se daqueles casos em que os órgãos públicos legitimados celebram Compromissos que prevêem a aplicação do produto das indenizações pagas a título de “compensação”[27] para a criação de parques, áreas verdes, revegetação de mata ciliar, manutenção de viveiro de mudas e fomento de programas de educação ambiental.

                                      Considerando que “as medidas compensatórias deverão, de todo modo, guardar alguma relação com a degradação causada, visando à preservação ou conservação de bens, valores e ecossistemas assemelhados, preferencialmente na própria localidade do dano” [28], parece-nos que tais Compromissos de Ajustamento de Conduta conseguem alcançar, ainda que indiretamente, uma melhoria da qualidade ambiental e, portanto, podem ser aceitos, por não fugirem completamente do espírito da lacp.

                                      Isto quer dizer que, numa visão menos formalista e mais finalista, alguns desvios podem ser tolerados, especialmente levando-se em consideração fatores como a reconhecida inoperância do Fundo, que dificulta a obtenção de resultados tão rápidos e satisfatórios para o meio ambiente e para a sociedade quanto os alcançados nestes Compromissos não-ortodoxos.

                                      Assim, o fator determinante para a aceitação dos Compromissos deve ser sua capacidade de atingir a finalidade prevista para a utilização dos recursos (reparação da qualidade ambiental), o que, a nosso ver, está de certa forma presente nestes últimos casos, e não naqueles exemplos em que os recursos são destinados à modernização dos órgãos da Administração Publica.

8. Conclusão e propostas de adequação

                                      Como visto, a Lei 7.347/1985 criou, ao lado da ação civil pública, o Compromisso de Ajustamento de Conduta e o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, instrumentos alternativos de defesa dos interesses difusos lesados, os quais devem se inter-relacionar, a bem do próprio sistema instituído pela lacp.

                                      Daí porque defendemos que as indenizações em dinheiro provenientes de Compromissos de Ajustamento de Conduta devem ser destinadas ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, a exemplo do que ocorre com os recursos provenientes de condenações em ações civis públicas.

Em que pesem as reconhecidas dificuldades sociais e econômicas do nosso país, deve-se priorizar a destinação dos recursos provenientes de Compromissos de Ajustamento de Conduta ao Fundo, sob pena de não se atingir a finalidade maior almejada pela lacp: a efetiva reconstituição do bem ambiental lesado.

Para tanto, não se mostra necessário alterar a Lei 7.347/1985, que, apesar de já estar em vigor há 20 anos, continua sendo uma norma moderna. Mais eficaz seria o seu estrito cumprimento.

Com vistas nisso e considerando os aspectos aqui levantados, apresentamos, como primeira proposta de adequação, a imposição, nos Compromissos de Ajustamento de Conduta, de obrigações de fazer (reconstituição ou recuperação do meio ambiente agredido) ao invés de simples obrigações de dar, garantindo a que a verba oriunda daquela composição reverta para a área atingida, beneficiando a população mais diretamente afetada, sem descumprir o espírito da Lei.

Ainda, insistimos em que os recursos provenientes de Compromissos de Ajustamento de Conduta sejam efetivamente destinados ao Fundo, com o que haverá estímulos para que este instrumento seja melhor regulamentado e os seus recursos sejam aplicados de maneira adequada.

Outra medida de adequação cabível seria a revogação do art. 1º, §3º, da Lei 9.008/1995, que admite a aplicação de recursos do Fundo na modernização administrativa; ou, ao menos, que sejam estabelecidos percentuais ou parâmetros para a fixação dos valores máximos a serem destinados a esta finalidade.

Também, recomenda-se a participação dos órgãos ambientais nas negociações e assinaturas de Compromissos de Ajustamento de Conduta, orientando tecnicamente os interessados na fixação das obrigações de fazer a serem cumpridas, bem como a participação direta desses órgãos nos comitês de gestão dos Fundos federal e estaduais.

Com isso, espera-se, reencontraremos o espírito da lacp, aplicando-a da forma idealizada, tendo como objetivo maior atingir a finalidade prevista para a utilização dos recursos: a reparação da qualidade ambiental.

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